שרת המשפטים מציעה לתת לכנסת סמכות לבטל התנגדות של הרשות השופטת לחוק בנימוק שאינו חוקתי ומציעה מכניזם של חקיקה חוזרת ברוב של 61 חברי כנסת כמנגנון התגברות על התנגדות בגץ לחוק. הטיעון של שרת המשפטים הוא שהרוב בכנסת מייצג את רצון העם בדמוקרטיה ולכן חיקוק כזה הוא תקין מבחינה מוסרית. השרה גם מנמקת את הצורך בחוק כזה בצורך לשפר את משילות הממשלה, כי יש החלטות של בית המשפט שמפריעות למשילות הממשלה.
תחילה נפריך את הטיעון של שרת המשפטים על ידי דוגמא היפותטית, ואחר כך נדון בשאלה מתי חיקוק של הכנסת יהיה באמת דמוקרטי. לצורך הדוגמא נניח שטכנולוגית הסקרים של דעת הקהל התקדמה והסקרים מסוגלים לנתח את רצון הקהל באמינות גבוהה ומוקדש לנושא הזה הרבה כסף כדי לקבל הצלחה. ונניח שסקר מעלה שהקהל אינו שבע רצון מהכנסת והממשלה ורוצה בחירות (שבהן כמובן יבחרו נציגים אחרים ). אנשי הקואליציה שמתוודעים לדעת הקהל הזאת ורוצים להישאר בכסא שלהם מעבירים ברוב חוק שבחירות לכנסת יערכו רק כל 10 שנים. האם החוק הזה יהיה דמוקרטי? ברור שלא כי הנחת המוצא היא שרצון הקהל הרחב הוא בבחירות. מן הדוגמא ההיפותטית הזאת לומדים שהחלטה של רוב בכנסת אינה מעידה בהכרח על רצון העם ולא כל החלטה של הכנסת היא דמוקרטית. מצב זה מעלה את השאלה אז מה עושים בצורה טובה יותר?
במדינות דמוקרטיות מתוקנות אין לרשות המחוקקת מרחב בלתי מוגבל לחוקק חוקים כרצונה והמכניזם המקובל להגבלה עליה הוא חוקה, המגדירה מסגרת למערכת היחסים בין הרשות המחוקקת, הרשות המבצעת והרשות השופטת. החוקה מקבלת אישור של התושבים במישאל עם. במדינות דמוקרטיות מתוקנות ההחלטה אם חוק שנחקק על ידי הרשות המחוקקת חרג מהמרחב שהוגדר לה בחוקה נתונה בידי הרשות השופטת ולא קיים כלל מושג של התגברות על פסיקת הרשות השופטת על חריגה ממרחב הפעולה. בישראל אין חוקה המגדירה את מרחב פעולה לרשויות המימשל וזה פגם בסיסי של מימשל שרוצה להיות דמוקרטי. במצב כזה ראוי לגבש חסמים בדרך תחליפית לחוקה. במדינות שבהם אין מרחב פעולה מוגדר לכל אחת מהרשויות קיים סיכון שתהליך שיתחיל באופן דמוקרטי יוביל לדיקטטורה ותהליכים כאלה כבר קרו במדינות שונות. לכן הצרת מרחב הפעולה של הרשות השופטת על ידי הרשות המחוקקת באופן המוצע לא תהווה צעד דמוקרטי.
אמנם נכון שבית המשפט העליון מנסה מידי פעם להרחיב את מרחב הפעולה שלו ללא ביסוס דמוקרטי אמיתי (המהפכה החוקתית שהתחיל בה אהרון ברק ועדיין נמשכת על ידי חלק מממשיכיו), אבל מספר המקרים שהוא עושה זאת תוך הצרת מרחב הפעולה של הרשויות האחרות אינו משמעותי, ולכן לא ברור מדוע יש צורך דחוף לכל הדיון בנושא.
אם הנושא יעלה לדיון בכנסת הרי ברור שרוב של 61 בכנסת אינו מיכניזם שמייצג את הציבור באופן ראוי מול אינטרסים אישיים בכנסת. בייחוד בכנסת הנוכחית נדונים ומועברים יותר מדי חוקים פרסונליים וחוקים שאינם דמוקרטים ומכוונים בעיקר לענות לדרישות קואליציוניות של מיגזרים קטנים. במצב זה לשאלה אז מה בכל זאת ניתן לעשות בצורה דמוקרטית בהעדר חוקה נציג כמה אופציות:
אופציה 1: חוק בעל משמעות חוקתית ראוי להעביר רק בהצבעה חשאית וגם אז ברוב גדול מאשר 61 למשל 70 (חוק בעל אופי חוקתי שיועבר בכנסת באמצעות משמעת קואליציונית בהצבעה גלויה יחרוג מתקינות דמוקרטית).
אופציה 2: בהתחשב בעובדת העדר חוקה שמאושרת במישאל עם רצוי להעביר חוק כזה לא רק בכנסת אחת אלא בשתים או אולי אפילו שלוש כנסות רצופות כדי שהחיקוק יהיה בעל מאפיינים דמוקרטים ולא מייצג רוב מקרי מזדמן.
אופציה 3: הקמת בית משפט לעניני חוקה שיוסמך לבטל חקיקה לא חוקתית. כדי שיהיה משקל ציבורי ראוי לבית משפט כזה חבריו צריכים להיבחר בצורה שונה מאשר הצורה הנוכחית לבחירת שופטים (תוך נתינת משקל גדול גם לציבור הרחב בתהליך הבחירה).
בנוסף לדיון באיזו מידה החוק המוצע עומד באמות מידה דמוקרטיות עולה גם השאלה מדוע כל כך דחוף לעסוק בכלל בנושא. הטיעון של שרת המשפטים שהמשילות של הממשלה נפגעת בגלל פסיקות בית המשפט נראה מוגזם לאור העובדות המתגלות בתפקוד הממשלה עצמה. חלק יותר מדי גדול מהחלטותיה לא מתבצע והממשלה אפילו אינה עוקבת מספיק אחרי ביצוע ההחלטות שלה, ובנוסף כלל אינה מבצעת שום תחקירים מה מעכב ביצוע החלטות. עצם המחשבה בממשלה שמינוי משנים למנכ"ל במשרד ממשלתי במשרת אימון תקדם את המשילות של הממשלה מעידה על כך שבעיית המשילות מתחילה אצל חברי הממשלה עצמם. אפילו ארגון היררכי כמו צבא אינו מתנהל רק בפקודה. תמיד צריך לוודא שיש לפקודים כל הידע והכלים הנדרשים לביצוע ההוראה. הממשלה אינה מתעניינת מספיק (ואולי בכלל) בבעיות של הפעלת השירות הציבורי וזאת הסיבה העיקרית להעדר המשילות. כל משרדי הממשלה בנויים לעבוד כל משרד לחוד ואין שום מיכניזם לעבודה משותפת של כמה משרדים – וזאת כאשר כיום כל פעילות מחייבת שיתוף פעולה של כמה משרדים. מבקר המדינה בדוח 61ב הצביע על הבעיה של עיכוב בפעילויות בגלל מחלוקות בינמשרדיות, והמליץ לממשלה להסדיר הליך ליישוב המחלוקות הבינמשרדיות. הממשלה לא פעלה בנושא ועד היום אפילו אין כתובת במשרד ראש הממשלה שאמורה לטפל בבעיה הזאת. גם הצעת ראש הממשלה למינוי המועמדת שלו למשרת נציב שירות המדינה אינה מעידה על כך שענין המשילות מקבלת את תשומת הלב הראויה אצלו.
סיכום: ההפרעה למשילות בגלל בית המשפט העליון אמנם קימת אבל אינה מהותית אלא רק בשוליים, ולכן לא נראה שיש הצדקה ציבורית לעיסוק חפוז בתיקון חוק יסוד החקיקה על ידי הוספת פיסקת התגברות על פסילת חוק על ידי בית המשפט כמוצע על ידי שרת המשפטים.
ד"ר יוסף יעלי הוא מנתח מערכות ארגוניות ציבוריות בשיטת פרקינסון (לשעבר מדען בכיר ומהנדס מערכת ברפאל ואלביט)
